Facultad de Derecho

Sinergias ambientales entre las aguas continentales y las marítimas.
De la prevención a la responsabilidad y de las normas consuetudinarias al
derecho sustantivo (con especial referencia a Sudamérica y el MERCOSUR)
Facultad de Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja.

Responsables del proyecto
Directora: Dra. Griselda Delia Capaldo (Investigadora del CONICET)
Equipo: 1er. Co-director: Abog. Prof. María Cecilia Gómez Masía
2do. Co-director: Dra. Aurora Sofía Victoria Besalú Parkinson
Integrantes becarios: Abog. Viviana Griselda Martín (becaria doctoral del CONICET- dirigida por la Dra. Griselda D. Capaldo).
Integrantes tesistas: Abog. Marta Rosa Vigevano.

Descripción
Si bien este proyecto puede considerarse de manera autónoma, es una línea de investigación, iniciada en 2004, funcional a un proyecto UBACYT que ya está en marcha, lo que acredita la trayectoria del equipo en la investigación de temas relativos a la importancia del agua.

Objetivos, desarrollo y logros
Objetivos generales
:: Analizar, desde una estrategia intra-disciplinaria, la reciente evolución del Derecho de Aguas en Sudamérica y el modo en que sus institutos legales interactúan con los que proceden del Derecho Internacional Público, el Derecho Civil, el Derecho del Mar, el Derecho Ambiental y el Derecho Marítimo.
Objetivos específicos
:: Identificar las prácticas consuetudinarias y las normas sustantivas y procesales aceptadas por los países sudamericanos en general, y el MERCOSUR en particular, en materia de Derecho de Aguas.
:: Identificar, describir y analizar las nuevas herramientas preventivas y los mecanismos de compromiso social en el manejo y monitoreo del derecho de recurrir a la Justicia en cuestiones ambientales.
:: Identificar los factores de riesgo estructurales (estado de concentración de renta, políticas de distribución o canalización de la misma a los sectores de escasos recursos, estado de empleo, nivel de los salarios, índice de precios, tasas de inflación) de los Estados Regionales integrantes del Organismo a fin de recomendar adecuaciones en las políticas para revertir el estado de situación límite en cada país de la forma mas coordinada posible.
:: Examinar las acciones individuales y colectivas que adopten los países sudamericanos para alcanzar los fines aprobados en Johannesburgo 2002 y Kyoto 2003 en relación con el tema aguas.

Destinatarios
:: En lo institucional:
El grupo de trabajo sobre Medio Ambiente del MERCOSUR
El Programa de Medio Ambiente de la IUCN (World Conservation Union), y específicamente al subgrupo “Agua y humedades” al cual pertenece la directora del proyecto en tanto miembro del CEL (Commission of Environmental Law). La IUCN tiene una larga trayectoria. Como ONG es observador permanente de UN y varios de sus proyectos se han convertido en tratados internacionales (el CITES, el de Biodiversidad y su Protocolo, el de Conservación de los Alpes, etc.).
La Fundación Proteger y su labor en beneficio de las pesquerías continentales.
:: En lo social:
Los resultados del proyecto beneficiarán directamente a todos los usuarios del recurso aguas en sus múltiples aplicaciones (domésticas, industriales, vías de navegación) del MERCOSUR y de toda Sudamérica.
Tipo de investigación
Dado que este proyecto tiene por objetivos específicos tanto identificar procesos y normas como analizarlos, se trata de una investigación mixta, es decir, de tipo descriptivo-explicativa.

Marco teórico: De la revisión bibliográfica y las entrevistas realizadas en el ámbito nacional e internacional –tal el caso de la investigación post-doctoral de la directora del proyecto en la Universidad de Colonia, Alemania, y en la World Conservation Union (IUCN)– durante el desarrollo del anterior Proyecto UBACYT D001 / D607, se verifica que el abordaje jurídico de la problemática del agua se ha realizado hasta ahora desde enfoques unidisciplinarios (los del Derecho Internacional, Civil, Económico, Marítimo, etc.), o bi-disciplinarios (Derecho Económico-Derechos Reales; Derecho Internacional Público-Derecho Marítimo; Derecho Internacional-Derecho Interno; Derecho Administrativo-Derecho Ambiental, etc.). Falta, entonces, un abordaje intra-disciplinario. Este proyecto se propone conectar disciplinas jurídicas como el Derecho Internacional Público, el Derecho Ambiental, el Derecho Civil, el Derecho Marítimo y, por supuesto, el Derecho de Aguas. Se trata de una estrategia de investigación que, además de evitar caer en estudios redundantes, abordará el análisis del tema desde un enfoque distinto del que adoptaron anteriores indagaciones nacionales e internacionales.

Para operacionalizar los problemas de investigación seguimos a Denzin (The research act. A theoretical introduction to sociological methods). Por ende, se llevará a cabo una doble triangulación, teórica y metodológica. La primera, entre la Teoría General de la Responsabilidad de cuño romano-germánico actualizada por Benjamín, Ferraz, Lorenzetti y la teoría del Adaptive Planning (planificación adaptativa) de David Getches. La triangulación metodológica se llevará a cabo entre métodos cualitativos y cuantitativos que nos permitirán recoger datos primarios y secundarios.

Se adopta la Teoría General de la Responsabilidad porque, si bien la teoría del responder ocupa un lugar relevante dentro del discurso normativo tradicional, el abordaje de los temas ambientales durante las últimas dos décadas –quizá por su sesgo transversal y el énfasis en la prevención para no llegar a la instancia del daño– impulsa el esbozo de nuevos lineamientos que buscan una distribución más amplia, compartida y equitativa de las cargas jurídicas y cuasi-legislativas, de la gestión ambiental y de los mecanismos de meta-control.

Se adopta la teoría de Getches precisamente porque desde ella se puede abordar con mayor flexibilidad jurídica esa permanente interacción. La teoría del Adaptive planning es una herramienta teórica flexible, ya que se trata de un modelo dinámico de planificación de conjunto que permite cambios y revisiones en los planes para adaptarlos a las circunstancias.

La idea de función ambiental privada, descripta entre otros por Lorenzetti, Benjamín y Ferraz, es funcional a este proyecto puesto que apunta a una delegación de funciones estatales en la actividad privada, mediante el señalamiento de una finalidad y el establecimiento de deberes y derechos encaminados a su cumplimiento.

Si la función ambiental supera la órbita del Estado y llama al ciudadano, individual o colectivamente, a ejercer algunas de sus misiones, se entiende que en su desarrollo ocupa un lugar central la adjudicación a la empresa de un rol de intermediario.

El gran avance de los últimos veinticinco años radica en que la función ambiental ya no está en manos exclusivas del Estado, particularmente de los sujetos que ejercen la función administrativa: ahora es estatal y no estatal. Puede y debe ser ejercida por el Estado, pero también puede y debe ser ejercida por los particulares y por las organizaciones intermedias (Benjamín, 1993). Algunos autores destacan que esta “fragmentación subjetiva” o “corresponsabilidad” (Ferraz, 1990) en la función ambiental estatal ocurre casi exclusivamente en el plano de la función administrativa ambiental, ya que el Estado, de manera general, aún conserva el monopolio legislativo y jurisdiccional. La ruptura del monopolio no altera en lo más mínimo la fórmula deber-poder en relación con el Estado: éste continúa, en materia ambiental, con ese deber y con ese poder, tanto o más que antes, pero sin mengua de la gestión ambiental privada. En nuestro país esta función encuentra sustento normativo en el art. 41 de la Constitución Nacional (Lorenzetti, 1997).

Finalmente, como un elemento más del marco teórico se parte de un presupuesto causal y de un presupuesto conceptual. Así pues partimos del presupuesto causal de que las incongruencias semánticas, procesales y sustantivas presentes en el Derecho de Aguas son condiciones o factores que contribuyen a la contaminación de los cursos de agua dulce. Y se propone como presupuesto conceptual que el término multidisciplinario sea desagregado en dos niveles: interdisciplinario e intra-disciplinario. El primero designa a los análisis que implican la participación de diferentes campos del conocimiento procedentes de las ciencias exactas y sociales; el segundo se aplica únicamente a los análisis que implican la conexión entre distintas ramas de una misma disciplina (por ejemplo, entre las diferentes materias que integran el Derecho). Este proyecto pertenece a la última categoría.


Etapas de la investigación
Desde el punto de vista telético, el plan se desarrollará en tres etapas sucesivas
1 Nivel descriptivo e intra-disciplinario
  a| Se compilará y sistematizará la legislación ambiental de los últimos 12 años que esté vinculada con la “unidad de análisis” y que proceda de las seis disciplinas jurídicas ya identificadas. Se elige ese período por coincidir con la creación del Mercado Común del Sur, una de las subunidades de análisis de este proyecto.
Respecto de la Argentina y Brasil, los países federales del sistema de integración, sólo se tomará en cuenta la legislación de las provincias o estados surcados por cuencas hidrográficas transjurisdiccionales.
  b| La misma tarea se llevará a cabo respecto de los tratados ambientales internacionales o regionales que reúnan las siguientes notas:
1| deben referirse, directa o indirectamente, a cursos de agua dulce;
2| al menos dos estados miembro del MERCOSUR deben ser parte en ellos
  c| Finalmente, se hará una mínima compilación de normas supranacionales y de las decisiones jurisprudenciales más relevantes de la Unión Europea vinculadas a la “unidad de análisis”, con los mismos propósitos reseñados en los puntos anteriores. A su vez, dentro de la Unión Europea, dedicaremos mayor atención a la experiencia Alemana, por ser, al igual que nuestro país y Brasil, un Estado federal.
Se toma a la UE como marco comparativo por ser el modelo de integración en el que se inspiró el MERCOSUR.
  d| Para cubrir algunas lagunas en la información, se realizarán tantas entrevistas a informantes claves como sean necesarias.
2 Nivel clasificatorio y analítico
a- La sistematización de los datos empíricos recogidos en los puntos a), b) y c) del nivel anterior se hará desagregando sus contenidos para volcarlos en cuadros de doble entrada donde se muestren esas desagregaciones.
b- La posterior comparación simultánea de todos los campos desagregados facilitará el análisis crítico de la información recogida.
3 Nivel explicativo
  a| Una vez sistematizados los datos reunidos, según la heurística positiva detallada anteriormente, se procurará dar respuesta a cada una de las preguntas formuladas al comienzo del plan con el fin de delinear el “primer modelo parcial posible”, donde se incluirán las conclusiones preliminares.
  b| Por medio de la deducción y a partir del marco teórico seleccionado, se construirá un “modelo potencial” que incluya las herramientas legales y procesales más adecuadas para mejorar la conservación y preservación de los cursos de agua dulce en Sudamérica y en el MERCOSUR. Sobre la base de nuevas deducciones se diseñará el “modelo teórico final”, que podría ser empleado en el ámbito regional como futuro tratado marco para regular el tema abordado en esta investigación.
Materiales y métodos
Se trabajará básicamente con “documentos” y eventualmente con “material iconográfico”. Por “documento” se entiende a todos los registros escritos editados tanto en papel como en soporte electrónico. Por “material iconográfico”, las imágenes satelitales (por ejemplo, GIS), fotografías aéreas o pictografías.

En todos los casos, la autoridad de la fuente será evaluada con el fin de establecer su grado de veracidad y objetividad.

Además del clásico método de “observación documental” se apelará, si es necesario, a la “observación directa intensiva” por medio de entrevistas con informantes claves. Dado que generalmente se buscarán respuestas muy específicas, los informantes serán seleccionados tomando en cuenta su alta formación técnica y/o académica. Por ese motivo las entrevistas serán no dirigidas, documentales e intensivas, pudiendo variar además entre las convergentes y las pautadas. Tampoco se descartan las entrevistas de opinión de prestigio o el empleo de cuestionarios auto-administrados.

El método inductivo de Mill –de la concordancia y de las variaciones concomitantes– será empleado como técnica de análisis de datos
Si se contara con financiamiento suficiente se empleará el método de estudio de casos, siguiendo la técnica de Robert Yin, apuntalado por el método progresivo-regresivo. Se considera de valor su aplicación al tema aguas porque su encuadre jurídico, social y económico está en un período de transición.

Se lo aplicará siguiendo sus tres momentos clásicos: 1) descriptivo, 2) analítico-regresivo, tratando de fechar la realidad con la mayor precisión posible, 3) histórico-genético, como esfuerzo para elucidar, comprender y explicar el presente y sus proyecciones a un futuro próximo.

Como caso de estudio se tomará la rica experiencia recogida por la Fundación Proteger, dedicada al uso sustentable del Paraná Medio y al desarrollo de un Derecho de Pesquerías Continentales que permita la subsistencia de las comunidades del litoral, incluidas las indígenas. Se prevé incorporar al equipo un antropólogo para analizar la particular relación hombre-río y comprender sus sinergias por medio de observaciones participantes y no participantes de dos comunidades ribereñas –una aborigen y otra urbana– con el fin de identificar y proteger jurídicamente aquellas prácticas que sean sustentables en el manejo del recurso.

Dado que el inicio del proyecto es reciente, se realizarán evaluaciones una vez completado un período pertinente.